Legge: evoluzione e consuetudine

GIOVANNI BIRINDELLI 5.8.2013

(Original publication: Ludwig von Mises Italia)

In un bell’articolo pubblicato di recente su questo sito, Robert Higgs equipara giustamente lo Stato moderno a un’organizzazione criminale come la mafia e altrettanto giustamente, a mio parere, vede nella consuetudine, cioè nel fatto che “le persone possono essere indotte ad accettarlo solo per abitudine”, uno dei motivi per cui la sua esistenza non viene generalmente messa in discussione.

Su un solo punto dell’articolo non sono d’accordo, quando Higgs critica la consuetudine come origine del diritto: «Le persone inclini al conservatorismo potrebbero anche ritenere che la maturità [il fatto che lo Stato sia “sempre esistito”, n.d.r.] di per se non solo sia sufficiente, ma costituisca anche una base interessante per l’approvazione e la conservazione di istituzioni ormai precostituite. Anche grandi filosofi liberali come David Hume e, ai nostri tempi, Anthony de Jasay reputano che i diritti non siano nient’altro che consuetudini, affermatesi, per un motivo o per l’altro, nel corso del lungo periodo; e, di conseguenza, hanno conseguito un loro canone fondamentale di correttezza applicativa, dimostrando altresì una idoneità di adattamento, in chiave evolutiva, nel funzionamento efficiente di una società».

Questo passaggio rende necessarie alcune osservazioni.

1. Due modi opposti di intendere la consuetudine come origine (primaria[1]) del diritto

La consuetudine come origine del diritto può essere infatti intesa in due modi completamente diversi fra loro e anzi opposti: a me sembra che qui Higgs li confonda l’uno con l’altro.

  1. Un primo modo di intendere la consuetudine come origine del diritto è ritenere che essa sia di per se sufficiente a costituirlo. Per esempio, se ormai è consuetudine che lo Stato stampi denaro attraverso le banche centrali, allora la stampa di denaro da parte delle banche centrali è da considerarsi legittima. Nella prima parte del passaggio citato, Higgs critica (a mio parere giustamente) questo modo di intendere la consuetudine come origine del diritto e anzi sembra criticare una sua versione rafforzata in cui ciò che viene giustificato per consuetudine non è solo un’azione dello Stato ma anche lo Stato stesso (le “istituzioni ormai precostituite”).
  1. Un secondo modo di intendere la consuetudine come origine del diritto, diametralmente opposto al primo, è vederla come l’inizio (e solo l’inizio) di uno spontaneo processo evolutivo di selezione culturale di usi e convenzioni il cui punto di approdo è un principio astratto, una regola generale di comportamento individuale che, in quanto tale, deve valere per tutti (Stato per primo, ove ci fosse) allo stesso modo, senza la possibilità di nessuna discriminazione (da ora in avanti chiamerò questo principio astratto semplicemente Legge con la “L” maiuscola). Per esempio, indipendentemente dal fatto che ormai sia consuetudine che lo Stato stampi denaro attraverso le banche centrali (al punto che le persone si sono abituate a una continua inflazione dei prezzi e sono arrivate perfino a considerarla una cosa economicamente sana), la stampa di denaro da parte delle banche centrali è illegittima in quanto esiste un principio generale e astratto (frutto di un processo evolutivo che inizia con la consuetudine ma che è completamente separato da essa nel senso che è altra cosarispetto a essa) in base al quale la contraffazione è illegittima. E la stampa di denaro a corso forzoso da parte delle banche centrali, cioè l’inflazione monetaria, non è altro che contraffazione[2]. Nella seconda parte del passaggio citato, quella in cui menziona Hume e de Jasay e parla di “chiave evolutiva”, Higgs critica questo secondo modo di intendere la consuetudine come origine del diritto.

Nel suo articolo, quindi, Higgs sembra accostare quello che possiamo chiamare “l’approccio evoluzionistico” al diritto (B) a quello che invece possiamo chiamare “l’approccio consuetudinario puro” al diritto (A). Questi tuttavia sono incompatibili e, anche se in entrambi figura la consuetudine, sono diametralmente opposti l’uno all’altro in quanto in essi la consuetudine svolge un ruolo completamente diverso.

Per capire la distinzione e anzi l’opposizione fra l’approccio evoluzionistico e quello consuetudinario puro occorre fare attenzione al fatto (che a un’analisi superficiale può apparire paradossale) che la Legge intesa come principio, pur essendo il punto “finale” del lento e spontaneo processo evolutivo che inizia con le consuetudini, è totalmente separata da queste e per esse costituisce anzi un vincolo. Per approfondire questo punto può essere utile fare riferimento alla versione di questo processo evolutivo data da Hume, citato dallo stesso Higgs, che tento di sintetizzare in modo approssimativo in Appendice.

2. Due modi opposti di essere conservatori

Nel passaggio citato, Higgs afferma che legare il diritto alla consuetudine è espressione di conservatorismo. Questo è vero sia per l’approccio consuetudinario puro, che per quello evoluzionistico: in entrambi i casi, infatti, il diritto implica conservazione. Tuttavia è necessario fare una distinzione: nel primo caso ciò che viene conservato sono istituzioni o usi particolari; nel secondo sono principi generali astratti. Questa differenza è fondamentale in quanto:

  1. mentre nel primo caso la “legge” può essere lo strumento per conservare privilegi particolari, nel secondo caso la Legge è necessariamente un argine invalicabile contro ogni privilegio. Si veda l’esempio precedente della stampa di moneta da parte delle banche centrali (ma lo stesso discorso vale per la riserva frazionaria, la progressività fiscale, l’abolizione della libertà contrattuale nei rapporti di lavoro, ecc.): dove ci fosse la Legge il privilegio della stampa di moneta a corso forzoso non sarebbe possibile perché occorrerebbe dimostrare che la contraffazione è giusta in generale e inoltre si dovrebbe permetterla a chiunque in ogni situazione particolare, non solo alle banche centrali nel caso della stampa di moneta;
  1. mentre nel primo caso la “legge” può essere lo strumento per impedire il nuovo e per ostacolare il diverso, nel secondo caso la Legge è esattamente ciò che protegge il nuovo e il diverso dal peso delle consuetudini e quindi dall’avversione che la maggioranza tende generalmente ad avere per essi. Si veda per esempio l’editto mediante il quale il Comune di Forte dei Marmi in Versilia (Toscana) ha proibito il commercio di cibi “esotici” in quanto «non hanno nulla a che vedere con la cultura del luogo»[3]: questo editto ha conservato le particolari consuetudini alimentari «del luogo» ma, senza trovare ostacoli, ha buttato a mare (si badi bene: solo in questo caso particolare e senza contraddirlo in generale) il principio astratto in base al quale ognuno può fare l’uso che vuole della sua proprietà e delle sue capacità (naturalmente nei limiti in cui non viola altri principi, cioè altre regole generali di comportamento individuale valide per tutti allo stesso modo).

Mentre conservare il principio generale è dunque un modo di impedire ogni privilegio e di aprirsi al nuovo e al diverso, conservare istituzioni o consuetudini particolari è un modo per fare l’opposto. Questi due diversi modi di essere conservatori sono tanto opposti fra loro quanto lo sono i due diversi modi di intendere la consuetudine come origine del diritto discussi sopra.

3. Approccio evoluzionistico e approccio giusnaturalistico

L’approccio evoluzionistico al diritto (B) viene a volte sovrapposto a quello giusnaturalistico (che possiamo etichettare con “C”). Quest’ultimo è quello condiviso da molti di coloro che criticano la consuetudine come origine del diritto (spesso, tuttavia, senza distinguere l’approccio consuetudinario puro, A, da quello evoluzionistico a esso opposto, B). L’approccio giusnaturalistico è quello secondo cui l’origine della legge non sta né nella consuetudine, né, tanto meno, nella decisione arbitraria di un’autorità legalmente costituita (positivismo giuridico), ma nella “natura”: in altre parole, è «la teoria per cui i diritti individuali si basano su norme razionali ed eterne, iscritte nella natura o – secondo i teologi cristiani – direttamente ‘nel cuore dell’uomo’ da Dio»[4].

In effetti, l’approccio evoluzionistico e quello giusnaturalistico hanno molti punti in comune, fra i quali il più importante è il fatto di considerare la legge come principio astratto e generale che il legislatore (chiunque egli sia) ha la responsabilità di custodire, conservare e difendere ma non può “fare”. È in virtù di questo fondamentale punto in comune fra i due approcci che i difensori dell’economia di mercato e della sovranità della legge hanno adottato o il primo (come Friedrich von Hayek e Jesús Huerta de Soto ad esempio) oppure il secondo (come per esempio Ludwig von Mises e Murray Rothbard).

Tuttavia, nonostante questo importante punto in comune che in alcuni casi, ed entro certi limiti, li rende almeno in prima approssimazione compatibili l’uno con l’altro, questi due approcci sono significativamente diversi. Infatti, mentre uno vede la legge come risultato dell’azione dell’uomo ma nondel suo disegno (e cioè come ordine spontaneo, per usare l’efficace espressione con cui Hayek indica il risultato inintenzionale del processo evolutivo che, partendo dalle consuetudini, porta alla Legge intesa come principio generale e astratto), l’altro vede la legge come risultato né dell’azione dell’uomo né del suo disegno (e cioè come ordine naturale).

È a questa fondamentale diversità che vanno ricondotti quelli che a mio parere sono i due punti deboli dell’approccio giusnaturalistico rispetto a quello evoluzionistico:

  1. il primo di questi punti deboli è che l’approccio giusnaturalistico è arbitrario in quanto lo stesso concetto di “natura umana” lo è. Nelle parole di Dario Antiseri, «il  concetto di ‘natura’ – e quindi di ‘natura umana’ – assume il suo significato all’interno di prospettive teoriche (filosofiche e religiose) differenti, e magari contrastanti […]. In altri termini: nulla vi è di più culturale della ‘natura’. […] ‘Per Kant […] era naturale la libertà; ma per Aristotele era naturale la schiavitù. Per Locke era naturale la proprietà individuale, ma per tutti gli utopisti socialisti […] l’istituto più conforme alla natura dell’uomo era la comunione dei beni’ (Bobbio)»[5].
  1. Il secondo punto debole dell’approccio giusnaturalistico è che, per chi difende la libertà intesa come assenza di coercizione (e quindi il libero mercato, per esempio), esso è problematico in quanto obbliga a fare un’eccezione di cui generalmente non viene data una spiegazione che sia coerente con il resto della teoria, la quale inevitabilmente riconosce e spiega le due seguenti categorie di istituzioni sociali: da un lato quelle che sono il risultato sia dell’azione dell’uomo sia del suo disegno intenzionale (per esempio un’organizzazione come un’azienda); dall’altro quelle che sono il risultato dell’azione dell’uomo (senza la quale non sarebbe potuto esistere il processo evolutivo spontaneo)ma non  del suo disegno intenzionale (istituzioni sociali di questo tipo sono per esempio il denaro, il libero mercato, la lingua, ecc.). Il “diritto naturale” apparterrebbe a una terza categoria di istituzioni sociali, quelle che non sono né il risultato dell’azione dell’uomo né del suo disegno. Il problema è che questa categoria includerebbe solamente il “diritto naturale”. Perché, quando è possibile una spiegazione non arbitraria della Legge che sia coerente con quella delle altre istituzioni sociali, questa spiegazione viene rifiutata a favore di una arbitraria in base alla quale la Legge sarebbe l’unica eccezione?

4. Conclusioni

Personalmente sono perfettamente d’accordo con l’articolo di Higgs in generale e, in particolare, col passaggio in cui afferma che «L’acquiescenza della gente, in molti casi una sorta di cupa, risentita ed implicita resa, difficilmente dota i governanti di una qualsivoglia giustificazione morale». Tuttavia credo che sia importante distinguere questa acquiescenza, e più in generale le consuetudini particolari, dalla Legge intesa come ordine spontaneo. Quest’ultima infatti, pur nascendo dalle consuetudini, è, in quanto principio generale e astratto, completamente separata da (e anzi costituisce un limite invalicabile a) esse. La sovranità della Legge (che è cosa opposta alla contemporanea sovranità dei legislatori) è l’unico modo coerente per scardinare quell’acquiescenza. In teoria anche il “diritto naturale” consentirebbe di scardinarla, ma, a differenza di questo, la Legge intesa come ordine spontaneo è a mio parere più solida perché alla domanda “e chi decide quali sono le leggi?” consente di rispondere “chi ha deciso quali sono le regole della lingua che tu hai applicato per porre questa domanda?”.

APPENDICE: Perché la Legge intesa come principio è separata dalle consuetudini da cui nasce, secondo David Hume

Nel suo Trattato sulla natura umana[6] Hume, per spiegare l’approccio evoluzionistico al diritto (B), prende in considerazione la proprietà privata e ipotizza che il principio a sua difesa (quello in base al quale il furto è illegittimo, indipendentemente da chi sia a compierlo), si sia evoluto per stadi successivi.

Il primo stadio, caratterizzato dall’assenza di una benché minima struttura sociale e quindi dall’isolamento dell’individuo, è quello in cui la proprietà privata non esisteva.

In seguito, spinto dall’impulso sessuale, l’uomo ha iniziato a formare la famiglia, la prima struttura sociale elementare. Una volta che il processo di aggregazione e strutturazione sociale si è messo in moto, è stato osservato che, man mano che il gruppo si allargava al di là della famiglia, una delle maggiori cause di conflitto al suo interno era costituita dai beni materiali scarsi, e che la pratica di distinguere quello che è di Tizio da quello che è di Caio (io non  rubo la tua pecora se tu non rubi la mia) contribuiva a ridurre i conflitti fra Tizio e Caio.

Si raggiunge così il secondo stadio in cui, in una struttura sociale più larga di quella della famiglia, la pratica del rispetto della proprietà privata viene gradualmente e spontaneamente introdotta e rispettata, in quanto viene osservato che generalmente “funziona”: in altri termini, diventaconsuetudine. Essa viene tuttavia rispettata per motivi di interesse, non per motivi morali. Si tratta tuttavia di un interesse sostanzialmente diverso da quello immediato e primitivo dello stato originario (se voglio una pecora, o ne ho bisogno, rubo la tua). Al contrario di questo, il primo è un interesse di lungo termine o, come lo chiama Hume, «illuminato»: se voglio una pecora, o se ne ho bisogno, normalmente non rubo la tua perché ho imparato che, in generale, e nel lungo periodo, mi conviene che venga applicata la regola che io non rubi la tua proprietà, e che tu non rubi la mia.

All’interno della società, la riduzione dei conflitti prodotta dall’osservanza della consuetudine di rispetto della proprietà permette al gruppo di prosperare, anche rispetto ad altri gruppi, di ingrandirsi ulteriormente e di diventare sempre più complesso. Permette inoltre di osservare che i gruppi in cui non si osserva tale consuetudine si indeboliscono e tendono a scomparire. Allo stesso tempo, tuttavia, man mano che la società diventa più grande, articolata e complessa, per il singolo individuo il legame fra rispetto della consuetudine e prosperità diventa meno evidente.

Il terzo stadio del processo evolutivo è quello in cui non c’è bisogno di individuare questo legame: la consuetudine viene vista come un qualcosa da rispettare non per motivi di interesse (per quanto “illuminato”) ma per motivi morali, e quindi valido anche in una struttura sociale molto complessa in cui il nesso di causalità fra rispetto della consuetudine e beneficio in termini di prosperità, dal punto di vista del singolo individuo, è praticamente invisibile. In questo terzo stadio, quindi, la consuetudine di rispettare la proprietà privata è diventata qualcosa di nuovo: una regola morale, un principio astratto di giustizia che è completamente separato dagli interessi illuminati per tutelare i quali inizialmente era stata rispettata la consuetudine; rubare diventa un’azione sbagliata in sé, indipendentemente dagli effetti particolari che produce. Una volta completata questa terza fase, il principio morale che tutela la proprietà privata è pronto per essere eventualmente scoperto e difeso da chi eventualmente avesse la responsabilità di farlo.

Ad aver determinato il passaggio a questo terzo stadio è stata secondo Hume quella che in italiano può essere chiamata “immedesimazione negli interessi della società” («sympathy with the interests of society»). Per capire quest’ultima occorre prima capire il concetto di “immedesimazione” (termine con cui impropriamente traduco il senso del termine sympathy utilizzato da Hume): questa è la capacità di immedesimarsi negli altri (per esempio nella vittima del furto) e di provare un’eco delle loro emozioni. Se vengo a sapere di un furto, mi immagino cosa prova la vittima e questa immaginazione produce in me un’eco del suo stato d’animo, il quale a sua volta genera in me il sentimento di condanna nei confronti del trasgressore anche se la violazione della convenzione da parte sua non mi danneggia direttamente.

Nel terzo stadio, questa “immedesimazione” non avviene esclusivamente nei confronti della vittima del furto, ma anche nei confronti del sistema nel suo complesso, e cioè della società. In altre parole, Hume afferma che in questo ultimo stadio noi tendiamo a «immedesimarci negli interessi della società» (ad avere «sympathy with the interests of society»): cioè la violazione della convenzione (l’ingiustizia) provoca di per sé un sentimento di condanna dentro di noi, a prescindere dal fatto che a subirne le conseguenze siamo noi stessi o chiunque altro in generale. La convenzione del rispetto della proprietà privata diventa così un principio di giustizia o morale, totalmente svincolato dagli interessi illuminati per la cui difesa quella consuetudine era stata introdotta.

*   *   *

Personalmente trovo questa dinamica evolutiva proposta da Hume molto convincente. Questo tuttavia non toglie che possano o potranno esistere altre ipotesi ancora più convincenti sulla dinamica evolutiva che ha prodotto la Legge. Ciò che tuttavia trovo difficile da condividere è che la Legge non sia il risultato di una dinamica evolutiva, qualunque essa sia.

Il concetto di selezione naturale si basa su questa dinamica evolutiva. Pensata per le scienze sociali da filosofi fra cui Hume, Mandeville e altri, Darwin l’applicò al campo della biologia[7]. Tuttavia, per evitare il grossolano errore compiuto abitualmente da chi non conosce il processo evolutivo delle istituzioni sociali, occorre evidenziare che in questo processo il famoso criterio per cui “il più forte sopravvive” si applica non agli individui o ai gruppi (il cosiddetto “Darwinismo sociale”: gli individui o i gruppi più forti sopravvivono) ma alle consuetudini: le consuetudini più forti, cioè quelle che più di altre riducono la conflittualità interna, sopravvivono ed evolvono in principi, cioè in regole generali di comportamento individuale necessariamente valide per tutti (forti e deboli) allo stesso modo.

Giovanni Birindelli

Note

[1] Nei sistemi basati sul positivismo giuridico la consuetudine viene spesso considerata come originesecondaria o residuale del diritto, nel senso che può essere considerata origine del diritto solo per i casi ancora lasciati “scoperti” dal legislatore. In quanto segue, col termine “consuetudine intesa come origine del diritto” mi riferirò solo alla consuetudine intesa come origine primaria del diritto, cioè rispetto alla quale le eventuali decisioni del legislatore sono subordinate.

[2] Si veda per esempio Rothbard M. N., 2013, Il Mistero dell’Attività Bancaria (USEMLAB, Massa), p. 148; oppure Huerta de Soto J., 2010, Money, Bank Credit and Economic Cycles (Ludwig von Mises Institute, Auburn AL), p. 710.

[4]Antiseri, D., Giorello, A., 2008, Libertà (Bompiani, Milano), p. 158.

[5]Antiseri, D., Giorello, A., 2008, Libertà (Bompiani, Milano), p. 90.

[6] Hume D., 2007, A Treatise of Human Nature (Oxford University Press, Oxford), in particolare pp. 307-322.

[7]  Si veda Hayek F. A., 1967, Studies in Philosophy, Politics and Economics (Routledge & Keagan Paul, London), pp. 111, 119; Hayek F. A., 1978, New Studies in Philosophy, Politics and Economics (Routledge & Keagan Paul, London), pp. 67-68, 265.

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