Dalla sovranità dei legislatori allo stato di polizia

GIOVANNI BIRINDELLI, 13.1.2021 (aggiornato 14.1.2021)

Il livello di coercizione, di arbitrarietà, di assenza di base scientifica, di censura e di propaganda che, anche se in modi e in misura diversi, si sono accompagnati al lockdown un po’ dappertutto in occidente (con l’eccezione della Svezia e in parte della Norvegia) hanno fatto arrabbiare molti dei pochi amici della libertà (intesa in senso non-arbitrario). 

In una situazione di positivismo giuridico, la ‘legge’, in quanto provvedimento particolare (comando dell’autorità), è lo strumento di potere coercitivo arbitrario a disposizione di chi controlla lo stato. All’inverso, la Legge della libertà, in quanto principio logico e generale (principio di non aggressione), è il limite giuridico non arbitrario alla coercizione che chiunque può esercitare su chiunque altro.

Ora, non è che questi pochi amici della libertà che si sono arrabbiati per il lockdown, conoscendo la differenza fra la ‘legge’ positiva e la Legge della libertà, non sapessero che, in una situazione di positivismo giuridico, il potere coercitivo arbitrario dello stato non può che aumentare nel tempo (sarebbe una contraddizione logica se non lo facesse); e che ogni ‘emergenza’ viene usata dallo stato come scusa per aumentare questa coercizione in misura ancora maggiore e in tempi ancora più rapidi. Tuttavia, nessuno di loro probabilmente si aspettava un aumento della coercizione arbitraria di questo ordine di grandezza, in così poco tempo, sulla base di argomenti così nulli.

Confesso di essere rimasto un po’ spaesato e sorpreso da questa rabbia. Non tanto perché io mi aspettavo un aumento della coercizione statale di questo ordine di grandezza e anche superiore (anche se con una scusa diversa da quella di un virus) quanto perché arrabbiarsi adesso per la coercizione arbitraria del lockdown e non (o più di) prima per la ‘semplice’ coercizione arbitraria dell’imposizione fiscale o del denaro di stato, mi sembrava quasi un segnale di assuefazione al livello di coercizione precedente: al quale io tuttavia non mi sono mai assuefatto. Mi sembrava in altre parole quasi un modo di dire: “la coercizione arbitraria precedente era accettabile, adesso però avete esagerato” mentre per me quella era inaccettabile tanto quanto questa e, come questa, la logica conseguenza del potere illimitato che il positivismo giuridico dà allo stato. L’assuefazione al livello precedente di coercizione statale (a mio modo di vedere espressa con l’arrabbiatura maggiore per il livello di coercizione attuale) mi sembrava cioè una roba da rane bollite. 

Tuttavia, un bellissimo articolo scritto oggi sul Telegraph da Jonathan Sumption (ex giudice della Corte Suprema britannica e storico) mi ha fatto capire meglio la natura di quella maggiore rabbia, anche se io continuo a non averla (maggiore di prima).

Infatti, se da un lato è vero che il paradigma teorico che sta all’origine della coercizione di ieri e di quella di oggi è esattamente lo stesso (quello giuspositivo), e che quindi nei limiti in cui si ragiona in termini di principio la differenza è irrilevante e a una segue necessariamente l’altra, d’altra parte è anche vero che il salto di qualità della coercizione arbitraria statale che si è avuto col lockdown non è stato solo quantitativo, come io pensavo, ma anche strutturale. Da uno stato in cui la sovranità è dei legislatori (e quindi sono loro ad avere piena arbitrarietà in relazione alla coercizione che possono imporre alle persone con la ‘legge’ positiva) si è passati, letteralmente overnight, a uno stato di polizia (in cui è la polizia ad avere, in buona parte, l’arbitrarietà in relazione alla coercizione che le persone possono subire). 

Sempre di sovranità degli uomini si tratta (e quindi di assenza di sovranità della Legge intesa in senso non-arbitrario). Il paradigma cioè non è cambiato (neanche nel Regno Unito, dove già nel 1961 Bruno Leoni osservava che lo spazio a disposizione della common law – che comunque non è la Legge della libertà – andava riducendosi sempre di più e sempre più velocemente a favore della ‘legge’ positiva). Tuttavia, l’arbitrarietà della coercizione statale ha subito, in parte, una traslazione strutturale: dai legislatori alla polizia.

Scrive Sumption: «Cos’è uno stato di polizia? È uno stato in cui gli individui devono rispondere alla polizia delle loro azioni più elementari di routine quotidiana. È uno stato in cui è la polizia e non la legge a decidere quello che è permesso. È uno stato in cui le persone devono nascondere quello che fanno ai loro vicini per paura che qualcuno possa scostare la tenda e chiamare la polizia. È uno stato in cui i ministri denunciano attività [legali, ndr] che disapprovano e la polizia è il fedele strumento di persecuzione di queste attività. … Purtroppo abbiamo la sfortuna di vivere in un momento di isteria nazionale in cui la tradizione [di libertà di questo paese] è stata messa da parte e in cui ciascuno dei sintomi dello stato di polizia menzionati sopra può essere osservato attorno a noi. Se la legge dice che è ragionevole uscire per fare esercizio all’aperto, non spetta alla polizia dire il contrario. Se la legge non vieta di andare in macchina da qualche parte per fare attività fisica, allora la polizia non dovrebbe poterlo vietare». 

Come (inevitabilmente) tutti gli statalisti, specie se rispettati giudici, Sumption fa confusione fra sovranità della legge (libertà) e sovranità degli uomini (totalitarismo). Infatti, è chiaro che se la legge è fatta dagli uomini (p. es. se essa è un provvedimento particolare deciso da una maggioranza parlamentare), quella che lui chiama “sovranità della legge” (rule of law) non è altro che una forma di sovranità degli uomini. In altre parole, assumendo che sia ‘irragionevole’ vietare alle persone di fare esercizio all’aperto, in una situazione di positivismo giuridico nulla protegge gli individui dal fatto che i legislatori (e quindi quella che Sumption chiama la ‘legge’) possano imporre questi divieti ‘irragionevoli’ (d’altra parte oggi i legislatori non vietano forse a una persona di battere una moneta, p. es. ancorata all’oro, che sia in competizione con quella dello stato?). L’’irragionevolezza’ di un divieto non sparisce per magia se quel divieto è imposto dal legislatore invece che dalla polizia. [Anzi, può essere argomentato che, in alcuni casi (rari ma la storia ne è piena) la decentralizzazione dell’arbitrarietà del potere coercitivo statale che si accompagna allo stato di polizia può consentire ad alcuni fortunati individui di sfuggire alla coercizione statale palesemente assurda e disumana. A volte infatti l’umanità e la ragionevolezza del singolo ufficiale di polizia (e forse in alcuni casi perfino un residuo di principio di libertà ancora rimasto nella sua anima) possono prevalere sul suo dovere burocratico di fedeltà al tiranno]. Quando la ‘legge’ è fatta dagli uomini, la preferenza per la sovranità della ‘legge’ rispetto alla sovranità degli agenti di polizia non è cioè una questione di principio (di sostanza) ma di processo decisionale (cioè di chi deve imporre l’obbligo).

In una situazione di sovranità della Legge (intesa come antitesi alla sovranità degli uomini), al contrario, la ‘ragionevolezza’ di un provvedimento non conta e lo spazio per l’arbitrarietà, quando si tratta di ricorrere alla coercizione contro qualcuno, è zero. In questa situazione, quello che conta è solo la legittimità di un’azione, cioè il fatto che essa abbia violato o meno il principio di non aggressione (che è l’unica regola di giusto comportamento* che è logicamente compatibile col principio di uguaglianza davanti alla legge e, in questo senso, naturale e non arbitraria).  

In conclusione, il bellissimo articolo del giudice della Corte Suprema del Regno Unito Jonathan Sumption è intrinsecamente contraddittorio. Facendo confusione fra “rule of law” e “rule of men” confonde un problema di principio (e quindi di sostanza) con uno di processo decisionale (e quindi di forma). Adotta come parametro il rango dell’autorità che ha preso un provvedimento (assumendo quasi per magia che l’autorità di rango superiore possa imporre solo provvedimenti ‘ragionevoli’), invece che la legittimità o meno dell’azione (cioè il fatto che questa sia un’aggressione o meno). In altri termini, non è (contrariamente a quello che può apparire) un articolo in difesa della libertà ma a favore di una forma di totalitarismo più avanzata dello stato di polizia. Nonostante questo, tuttavia, mi ha aiutato a capire che il lockdown non ha comportato solo un aumento della quantità e della forma di coercizione, ma anche un parziale cambiamento strutturale del processo coercitivo: dall’arbitrarietà dei legislatori (o piuttosto oggi dei governi coi loro “Dpcm”) a quella della polizia con la funzione di velocizzare le imposizioni dei primi (anche grazie all’empowerment dei delatori che questo passaggio comporta). Il passaggio da uno stato in cui l’arbitrarietà della coercizione è dei legislatori a uno in cui parte di essa risiede nella polizia, pur avvenendo all’interno dello steso paradigma del positivismo giuridico, è appunto strutturale: è questo il dato a cui non avevo pensato. Noi in Italia (e più in generale nell’Europa continentale) lo stato di polizia lo percepiamo poco perché ormai da tanto tempo siamo in uno stato di polizia. Nel Regno Unito, tuttavia, questa è abbastanza una novità. Welcome to the club! (Ma perché copiare i lati peggiori della UE proprio quando per vostra fortuna ne uscite?).

NOTE

(*) Una regola di giusto comportamento non è una regola di comportamento giusta ma una regola la cui violazione si ritiene (a seconda dei diversi punti di vista) possa giustificare il ricorso alla coercizione legale. Una regola di giusto comportamento è giusta, in senso non arbitrario, se è non arbitraria. L’unica regola di giusto comportamento non arbitraria è il principio di non aggressione. Questa regola di giusto comportamento è non arbitraria perché è logicamente compatibile col principio di uguaglianza davanti alla legge; ed essendo logica, questa compatibilità è naturale e non arbitraria. Qualsiasi altra regola di giusto comportamento diversa dal principio di non aggressione (con le sue numerosissime declinazioni particolari) viola (e/o non è logicamente compatibile con) il principio di uguaglianza davanti alla legge.